Tribunal Supremo
Sala de lo Civil
Sentencia 797/2011,
de 18 de noviembre de 2011
RECURSO DE CASACIÓN
Núm:634/2008
Ponente Excmo. Sr.
JOSÉ RAMÓN FERRANDIZ GABRIEL
En la Villa de
Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil once.
Resumen de hechos probados
El veintiuno de marzo de 2007 la Asociación
de Usuarios de la Comunicación (asociación de consumidores legítimamente
constituída), interpuso una demanda de juicio verbal, por publicidad ilícita,
contra Altadis, SA, (vendedora de productos compuestos de tabaco, identificados
en el mercado con la marca “Nobel”) Editorial Compostela, SA, y Televisión de
Galicia, SA (productoras de una popular serie de televisión titulada “Pratos
Combinados”.
El demandante alegó que el dos de agosto de
dos mil seis, Televisión de Galicia, SA, emitió un episodio de la serie en el
que se hacía publicidad encubierta de la marca de tabaco “Nobel”, pues, en
veinticuatro escenas aparecía en la simulación del establecimiento destinado a
bar, una máquina de venta de tabaco en cuya parte frontal se mostraba
visiblemente la denominación “Nobel” en qué consistía la marca. Además, no se
hacía mención alguna a marcas de otros productos del mismo tipo, por lo que era
evidente el propósito publicitario.
Añadió que en la fecha en que se difundió el
mencionado episodio ya había entrado en vigor la Ley 28/2005, de 26 de
diciembre. Esa publicidad era además contraria a lo dispuesto en el artículo 9,
apartado 2, de la Ley 25/1994 de 12 de julio, que incorporó la Directica
89/552/CEE, relativa al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva y
que prohibía la publicación encubierta, definida en el artículo 3, letra d), de
dicha ley.
En el súplico de la demanda, la representación
procesal demandante interesó del Juzgado
de lo Mercantil de la Coruña una sentencia que declarase que la inserción de la
marca “Nobel” en diversas escenas de la serie “Pratos Combinados” constituye un
supuesto de publicidad encubierta y un supuesto de publicidad del tabaco. Como
consecuencia, pide como condena a Altadis, SA, Editorial Compostela, SA, y
Televisión de Galicia, SA, pasar por las anteriores declaraciones, cesar en la
difusión de la publicidad y satisfacer las costas del procedimiento.
El Juzgado de lo Mercantil número Uno de la
Coruña la admitió a trámite. El acto del juicio se celebró el once de junio de
dos mil siete y en él desestimaron la demanda de la Asociación de Usuarios de
la Comunicación. La sentencia fue recurrida en apelación por la asociación
demandante y las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de La
Coruña, en la que se turnaron a la Sección Cuarta de la misma. Esta tramitó el
recurso y lo desestimó de nuevo en todos sus pronunciamientos.
Consecuentemente, la representación procesal
de la Asociación de Usuarios de la Comunicación interpuso recurso de casación
contra la sentencia. La Sala Primera del Tribunal Supremo por auto del quince
de septiembre de dos mil nueve decidió admitir el recurso, que se compone de un
único motivo: la infracción por inaplicación del artículo 9, apartado 1, de la
Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y
reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los
productos de tabaco.
Los representantes de Televisión de Galicia,
SA, y Altadis, SA, impugnaron el recurso, solicitando se declarase no haber
lugar al mismo. El día veinte de octubre de dos mil once, tuvo lugar el fallo
del recurso.
La sala del Tribunal Supremo expresa que la
publicidad de productos del tabaco está prohibida por el artículo 9, apartado
1, de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, precepto señalado en el motivo
infringido por no haber sido aplicado. Aunque el Tribunal de apelación puso de
relieve que dicha Ley no estaba en vigor cuando se grabó el capítulo doscientos
cincuenta de la serie, si tenía vigencia cuando se televisó y el mensaje
publicitario que incorporaba llegó a los destinatarios.
Por lo tanto, el comportamiento es ilícito
conforme a dicha Ley, pero tiene como única responsable a la demandada que lo
fue de la emisión televisiva, Televisión de Galicia, SA, en la parte referida a
la ilicitud de la publicidad por promover el consumo de tabaco –de una
determinada marca-.
Argumentación jurídica
La Asociación de Usuarios de la Comunicación
interpuso su demanda en base a la vulneración de los siguientes artículos:
- Artículo 9 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre.
Limitaciones de la publicidad,
promoción y patrocinio de los productos del tabaco.
1. Queda
prohibido el patrocinio de los productos del tabaco, así como toda clase de
publicidad, y promoción de los citados productos en todos los medios y
soportes, incluidas las máquinas expendedoras y los servicios de la sociedad de
la información.
2. Se
prohíbe, fuera de la red de expendedurías de tabaco y timbre del Estado, la
distribución gratuita o promocional de productos, bienes o servicios o
cualquier otra actuación, cuyo objetivo o efecto directo o indirecto, principal
o secundario, sea la promoción de un producto del tabaco.
- Artículo 9, apartado 2, de la Ley 25/1994 de 12 de julio, que incorporó la Directica 89/552/CEE, relativa al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva y que prohibía la publicación encubierta, definida en el artículo 3, letra d), de dicha ley.
Artículo
9, apartado 2. Publicidad ilícita.
2. La publicidad no deberá utilizar técnicas
subliminales, entendiendo por publicidad subliminal la definida como tal en la
citada Ley General de Publicidad.
Artículo
3, letra d).
d) <Publicidad indirecta>, aquélla que
sin mencionar directamente los productos, utilice marcas, símbolos u otros
rasgos distintivos de tales productos o de empresas cuyas actividades
principales o conocidas incluyan su producción o comercialización.
- Artículo 91, apartado 4, de la citada Ley 25/1994.
No tendrán la consideración de publicidad
los anuncios de servicio público o de carácter benéfico difundidos
gratuitamente ni los realizados por el operador de televisión en relación con
sus propios programas.
En la demanda, la Asociación de Usuarios de
la Comunicación pretendió la declaración de que las demandadas habían llevado a
término una publicidad prohibida, tanto por ser encubierta, como por promover
la compra del tabaco de determinada marca.
Desestimados la demanda y el recurso de
apelación de la demandante, se denuncia por ésta en la casación,
exclusivamente, la infracción de la norma del artículo 9 de la Ley 28/2005, que
prohíbe toda clase de publicidad de productos del tabaco.
Ello implica que queden al margen de este
recurso los términos del debate suscitado en las instancias sobre la existencia
o inexistencia de una publicidad de emplazamiento, calificada por la mayoría como
publicidad encubierta. Efectivamente:
1.-Aunque la máquina
expendedora con la marca de tabaco en su frontal aparece en diversas escenas y
secuencias, siempre es en un segundo plano, e incluso sin que sea posible
apreciarla de manera íntegra en la mayoría de ellas. Su presencia forma parte
además del decorado lógico de un establecimiento de hostelería del tipo que
aparece en la serie.
2.- A lo largo de
todo el capítulo no se detecta referencia verbal al producto.
3.- No se detectan
movimientos de cámara o encuadres artificiosos para resaltar el producto
influyente o distorsionando la continuidad narrativa.
Comentario jurídico
Considero acertado centrar
la acusación únicamente en la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de las limitaciones
de la publicidad, promoción y patrocinio de los productos del tabaco, y dejar a
un lado el argumento de la publicidad subliminal.
Existen a día de hoy
infinidad de series de televisión que
sin mencionar directamente los productos, utilizan marcas, símbolos u otros
rasgos distintivos de tales productos o de empresas. Ejemplo de ello, son esas
series en las que los personajes consumen productos reales con marcas
conocidas, como pueden ser el Pan Bimbo o la Coca-Cola. Su objetivo es llegar
sin llamar la atención, provocando la venta sin decirlo abiertamente. Y el
espacio donde se insertan estos mensajes tampoco es comercial. Por lo tanto, no
encuentro ninguna diferencia con la aparición de una máquina expendedora.
En cuanto a la Ley 28/2005,
de 26 de diciembre, de las limitaciones de la publicidad, promoción y patrocinio
de los productos del tabaco, nos encontramos ante un caso de aplicación retroactiva de la ley, puesto que el Tribunal
se regirá por la vigente a la hora de valorar el caso. La Ley no estaba en
vigor cuando se grabó el capítulo doscientos cincuenta de la serie. Considero
por tanto que no se podría vincular a la productora de la serie televisiva, por
ser el momento de la grabación anterior a la fecha en la que la Ley entró en
acción. Sin embargo, el Tribunal argumentó que tenía vigencia cuando se
televisó y el mensaje publicitario llegó a sus destinatarios, de lo que se
sigue que debe responder por ello.
Comentario
periodístico
Me parece acertada la
política de erradicación de la publicidad tabacalera. A día de hoy, con la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, la publicidad de
tabaco está apartada de televisión y prensa. Además, otras medidas ya han sido
propuestas, como lo es la de unificar todos los paquetes de tabaco bajo un
mismo diseño.
Sin duda, la erradicación
publicitaria minará la imagen de las marcas de tabaco y afectará a su
industria.
En cuanto al consumo, los
fumadores de toda la vida, que ya tienen el gusanillo en el cuerpo,
probablemente sigan consumiendo. Pero también es verdad que si poco a poco
vamos poniendo impedimentos a esta práctica, como hicimos con la ley antitabaco
para aumentar los espacios libres de humo, y hacemos de ella una actividad de
segunda categoría, cada vez más sancionada por los gobiernos, las consecuencias
van a ser positivas, sobre todo en las nuevas generaciones, que están mucho más
informadas del riesgo que el fumar supone para la salud.
Adriana Freire Riveiro
1º Xornalismo
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